第三百八十八条　【担保合同】设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第三百八十九条　【担保物权的担保范围】担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

第三百九十条　【担保物权的物上代位性及代位物的提存】担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

第三百九十二条　【人保和物保并存时担保权的实行规则】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第三百九十三条　【担保物权消灭事由】有下列情形之一的，担保物权消灭：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权实现；

（三）债权人放弃担保物权；

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

第四百一十四条　【数个抵押权的清偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；

（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。

第四百一十六条　【动产购买价款抵押担保的优先权】动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

第六百三十八条　【试用买卖的效力】试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买。

第六百四十二条　【出卖人的取回权】当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：

（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；

（二）未按照约定完成特定条件；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。

出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。

担保物权的特征是：

1、担保物权以担保债权的实现为目的；

2、担保物权的标的是债务人或第三人所有的特定动产、不动产或其他财产权利；

3、担保物权限制了担保人对担保标的物的处分权；

4、债权人享有对担保标的物的换价权;

5、担保物权能够担保其债权享有优先受偿权

担保物权的法律属性是：

1、从属性：担保物权必须从属于债权而存在；

2、不可分性：被担保的债权在未受全部清偿前，担保物权人可以就担保物的全部行使权利；

3、物上代位性：担保物因灭失、毁损而获得赔偿金、补偿金或保险金的，该赔偿金、补偿金或保险金成为担保物的代位物，权利人有权就其行使担保物权法律对担保物权的效力另有规定的，依照其规定确定具体规则。

（一）法定担保物权与意定担保物权

这是根据发生原因或设立方式的不同对担保物权所作的分类。法定担保物权是指具备法律规定的条件或者原因而当然发生的担保物权，如留置权、建设工程价款优先受偿权；意定担保物权是指当事人根据其意思而设定的担保物权，如抵押权、质权以及各种非典型担保物权形态。

（二）留置性担保物权与优先受偿性担保物权

这是根据效力的不同对担保物权所作的分类。留置性担保物权是债权人占有债务人主观价值较高的财产，间接给予债务人以心理上的压力，从而促使其清偿债务的担保物权。留置权即其著例。优先受偿性担保物权是将担保财产的使用价值归债务人保有，而债权人仅掌握其交换价值，将来即就此而优先受偿的担保物权。此以抵押权为代表。

（三）移转占有型担保物权与非移转占有型担保物权

这是根据设定担保物权时是否移转标的财产的占有状态对担保物权所作的分类。移转占有型担保物权是指以标的财产移转于债权人占有为其成立和存续要件的担保物权，例如质权、留置权。其主要适用于动产及一些财产权利。担保财产的所有权人或者权利人不能行使对担保财产的使用、收益权，在相当程度上限制了标的财产使用价值的发挥。非移转占有型担保物权是仅以获得债权的优先受偿为已足，并不以移转标的财产的占有为要件的担保物权，例如抵押权。其主要适用于不动产及一些特殊动产。

（四）动产担保物权、不动产担保物权与权利担保物权

这是根据担保财产的物理性质对担保物权所作的分类。动产担保物权是设定或发生于动产之上的担保物权，比如动产抵押权、动产质权等。不动产担保物权是指设定或发生于不动产之上的担保物权，比如不动产抵押权。权利担保物权是晚近新兴的一类担保物权，是指以权利为标的而成立的担保物权。担保物权的客体不同，其设立要件、权利内容等通常也会存在差异。

（五）登记担保物权与非登记担保物权

这是根据担保物权的设立是否必须登记对担保物权所作的分类。登记担保物权是指以登记为生效要件或对抗要件的担保物权，例如，抵押权非经登记，或不设立，或不具有对抗效力。非登记担保物权是指不以登记为生效要件或对抗要件的担保物权。动产质权、留置权即属此类。

（六）保全型担保物权与投资型担保物权

这是根据担保物权与其所担保的债权之间有无牵连关系对担保物权所作的分类。保全型担保物权是指担保物与所担保的债权之间有牵连关系并以保全该债权为主要功能的担保物权。留置权即其著例。投资型担保物权是指担保物与其所担保的债权之间无须有牵连关系而纯为融资或保障因其他原因而发生的债权之实现而设定的担保物权。抵押权、质权均属此类。

（七）典型担保物权与非典型担保物权

这是根据担保物权是否为法律所规定、目的是否在于直接担保债权对担保物权所作的分类。典型担保物权是法律所规定的直接以担保债权为目的的担保物权，如抵押权、质权与留置权；非典型担保物权则非法律上规定用以担保债权的权利，但因其内在具有担保债权实现的功能，社会交易中仍将之运用于债权担保的制度，如融资租赁、所有权保留、保理、让与担保、浮动质押等。

采行公示生效主义的物权变动模式，当事人之间关于设立担保物权的合同仅发生债的效力，即使在当事人之间也不发生设立担保物权的效力；一旦登记或交付，担保物权的设立不仅在当事人之间发生效力，权利人亦可以之对抗第三人。如此，在公示生效主义之下，担保物权的设立与其对抗第三人的效力之间并无区分，担保物权一旦设立即具有对抗第三人的效力；只要相应的公示手续尚未完成，根本不存在所谓担保物权。不动产抵押权和动产质权、权利质权即为典型示例。在“物权变动的原因与结果相区分原则”之下，是否登记或者交付，不影响担保合同的效力。

采取债权意思主义的物权变动模式，当事人之间关于设立担保物权的合同生效，担保物权的设立在当事人之间已生效力，但未经登记或交付，当事人不得以之对抗第三人，此所谓公示对抗主义。以动产抵押权为例，依据《民法典》第403条的规定，动产抵押合同生效，动产抵押权即设立，物权变动的结果已然因合同的生效而发生，但未经登记，不得对抗善意第三人。

1、法定担保范围

（1）主债权。主债权，又称原债权、原本债权，是指债权人和主债务人之间因一定法律关系而产生的，在担保物权设定之初经特定化而成为担保物权所担保实现的债权。原本债权为担保债权范围中的一种并且成为其中的主要部分。担保人和担保物权人可以约定担保人仅为部分原本债权提供担保，如未作相反约定的，推定担保物权的效力及于所担保的原本债权的全部。

（2）利息。利息是指原本债权的孳息。利息因其发生原因不同而分为两种情况，即法定利息和约定利息。法定利息是以国家法律规定为标准而支付的利息，银行贷款的利息即为法定利息；约定利息是借贷双方当事人约定的借款人支付给出借人的利息，约定利息的高低不是任意的，它受国家财政、金融宏观政策的调控。在利息数额限制上，《民间借贷规定》第26条第1款规定，借贷双方约定的利率不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的4倍，超过部分的利息约定无效。在民间借贷交易中，当事人约定的利息超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的4倍的，亦应准予登记，但是在债权实现时，对于超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的4倍的部分无效，债权人就此部分并不享有债权请求权，也就更无从主张优先受偿权。如此处理即不违背不动产登记以形式审查为主、实质审查为辅的原则。

（3）违约金。违约金，是指合同的一方当事人不履行或不适当履行合同时，按照合同的约定，为其违约行为支付的一定数额的金钱。违约金一般分为惩罚性违约金和补偿性违约金，两者均属于担保物权的担保范围。在数额限制上，当事人约定违约金的，按约定支付违约金，但存在过高于损失需要适当减少或过低于损失需要适当增加时，计入担保范围的违约金应当以人民法院或仲裁机构最终确定的数额为准。

（4）损害赔偿金。损害赔偿金，是指合同一方当事人未履行或没有充分履行合同时给另一方当事人造成了一定的损失，向另一方当事人支付的赔偿损失的费用。损害赔偿金与违约金均属违约责任的形式，其区别主要在于违约金为事先约定的，而损害赔偿金是事后根据实际损失确定的。损害赔偿金是一种“法定性债务”，是因原本债权未受清偿而发生的债权，与原本债权具有同一性。因此，损害赔偿金属于担保物权的担保范围。

（5）保管担保财产的费用。质权人和留置权人有妥善保管担保财产的义务，同时有权向担保人请求保管费用，因此，担保财产保管费用当然地被纳入被担保债权之中。保管费用的开支应以必要为原则，即为担保财产保全完好功能无损所必要的保管费用的支出方为合理。

（6）实现担保物权的费用。实现担保物权的费用，是担保物权人因行使担保物权所支付的一切费用，主要包括担保财产保管、修缮费用，担保财产的估价费用，担保财产拍卖、变卖所需的费用，交通费用和诉讼费用等。实现担保物权的费用完全是因债务人不履行债务而发生的，自应由债务人负担，并属担保范围，但如当事人约定此项费用不由债务人负担时，则该项费用不在担保范围之列。担保物权人若依诉讼程序实行担保物权的，法院因强制执行而支出的全部费用，应当由担保财产优先受偿，不得由债权人承担。担保物权人以诉讼外的方法变价担保财产而应当支出的费用，因直接产生于担保物权的行使，应由担保财产的变价款优先受偿。实现担保物权的费用也应受费用必要性的限制。

2、约定担保范围

《民法典》第389条后句规定：“当事人另有约定的，按照其约定。”这就意味着，该条关于担保范围的规定，属于任意性规定，当事人可就担保范围作出约定，明确排除或者确认相关费用是否属于担保责任的范围。

担保物权具有从属性，其实定法基础是《民法典》第389条条第1款中句“担保合同是主债权债务合同的从合同”。在解释上，担保合同的从属性即包括担保范围的从属性。担保范围的从属性，是指担保责任的范围取决于主合同债务，并应当从属于主债务的范围，担保人承担的担保范围超过了主合同债务的范围，应当将担保责任的范围缩减至主合同债务的范围。如此，债权人与担保人之间就担保范围的意思形成自由即受限制，亦即，虽然《民法典》第389条关于担保物权的担保范围的但书规定“当事人另有约定的，按照约定”允许当事人之间就担保范围作出例外安排，但当事人在担保合同中就担保范围的例外约定，应仅限于担保责任的范围或数额小于主债务，或担保责任之强度低于主债务的情形。

1、被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，在原来的合同中已经约定了如何处理的，应当按照约定实现债权。对此，任何一方都不会也不应有异议。

2、当事人事先没有约定或者约定不明确，如果是债务人自己提供物的担保的，债务人的物权担保优先，债权人应当就该物的担保实现债权。清偿不足部分，第三人作为担保人的，承担补充的担保责任。

3、第三人提供物的担保的，物的担保和人的担保处于同等地位，由债权人选择，可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。

4、提供担保的第三人承担了担保责任的，取得向债务人的追偿权，可以向债务人追偿，补偿自己因承担担保责任发生的损失。

担保合同除因自身原因可能被认定无效之外，还可基于从属性因主合同无效而无效。担保合同被确认无效后自始没有法律约束力，但并不等于没有任何法律后果。基于无效合同的违法性或当事人的过错，当事人也要承担一定的法律后果。《民法典》第388条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

（一）主合同有效，担保合同因自身原因而无效时担保人的责任

主合同有效而担保合同因自身原因无效时，担保人的责任因债权人有无过错而有所区别。第一，债权人无过错时，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。第二，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。主合同有效而担保合同因自身原因无效，债权人、担保人都有过错时，担保人不应该承担全部损失的赔偿责任。

（二）主合同无效导致担保合同无效时担保人的责任

主合同无效而导致担保合同无效时，担保人的责任依其是否有过错而定。第一，担保人无过错时，不承担民事责任。主合同无效导致担保合同无效的，如果担保人无过错，则不承担民事责任。第二，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错，主要体现为明知主合同无效仍然提供担保，或者通过提供担保诱使无效的主合同成立，进而使债权人蒙受损失。

（三）主合同无效，担保合同也无效时担保人的责任

在主合同和担保合同均有无效原因，各自无效的情况下，《担保法解释》没有单独规定处理方法，也没有规定担保人的责任范围。对此，应当以担保人、债权人各自的过错情况来确定担保人的责任范围。第一，在主合同和担保合同均被认定无效的情况下，通常作为缔约者债权人、债务人、担保人均有过错，按照《担保法解释》的方法，担保人的赔偿责任应当是债务人“不能清偿”部分的某一份额，也就是承担部分赔偿责任。至于是1/2还是1/3，既然司法解释没有规定，应当允许法官自由裁量。只要遵循担保人承担部分责任的原则即可，即担保人的赔偿责任介于全部（如连带）和免责之间。第二，在主合同和担保合同均被宣布无效的情况下，不排除担保人仍然可能没有过错。没有过错的，担保人就不应当承担赔偿责任。第三，在主合同和担保合同均无效的情况下，也不排除存在债权人无过错的情况。债权人无过错的，按照《担保法解释》第7条的规定，债务人和担保人承担对债权人经济损失的连带赔偿责任。

关于担保物权的消灭事由

（一）主债权消灭

担保物权以担保主债权的实现为目的，主债权存在，担保物权就存在。主债权是担保物权成立的基础，担保物权与其担保的主债权同命运，主债权因清偿、混同、抵销、免除等原因而消灭的，原则上担保物权也消灭。

（二）担保物权实现

主债权已届清偿期而未受清偿时，担保物权人可以就担保财产实现担保物权。其就担保财产担保债权受偿的目的一经实现，担保物权支配担保财产的交换价值的任务即已完成，无论债权是否得到完全清偿，担保物权均告消灭。另外，先顺位的担保物权人实现担保物权时，后顺位的担保物权人无论是否实现担保物权（包括声明参与分配），或者其债权是否已经受清偿，其担保物权均归消灭。

（三）债权人放弃担保物权

担保物权既属权利，就可由权利人抛弃。抛弃是担保物权人作出的放弃其权利的单方法律行为。放弃是指担保物权人的明示抛弃，主要包括两种情形：一是债权人用书面的形式明确表示放弃担保物权。例如，担保物权人与债务人或者提供担保的第三人以签订协议的方式同意放弃担保物权。二是担保物权人以行为放弃。例如，因担保物权人自己的行为导致担保财产毁损、灭失的，视为担保物权人放弃担保物权。

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形

本项规定实际上属于担保物权消灭的兜底条款。例如，《民法典》第457条规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”此种情况就属于法律规定担保物权消灭的其他情形。在解释上，如对于质权，质押财产的返还和质押财产占有的丧失即为质权消灭的特殊原因。担保物权人占有质押财产是担保物权权人不得以占有改定方式设定质权。因此，如果担保物权人基于自己的意思返还质押财产于出质人的或使质押财产占有丧失的，担保物权即告消灭。

案例：XX银行股份有限公司东莞分行与蓝某申请实现担保物权纠纷案

【裁判要旨】2012年修订的民事诉讼法，特别程序中增加了实现担保物权案件，即实现担保物权特别程序。由于该特别程序属于非讼程序的范畴，应当适用非讼法理，法院对案件的审查应以形式审查为原则，法官仅对申请人提供证据的合法性、完整性、有效性进行形式审查，并保障担保人、债务人的抗辩权。在审查过程中，当事人对有关担保物权的实体法律关系出现争议时，法院应裁定驳回申请，争议主体可以通过诉讼程序进行权利救济。

【案号】特别程序：（2013）东一法民特字第12号

【案情】

申请人：XX银行股份有限公司东莞分行。

被申请人：蓝某。

2008年2月14日，申请人XX银行股份有限公司东莞分行与被申请人蓝某签订了个人住房抵押贷款合同（合同号：穗交银DG2008年个房贷字1132号）。合同约定被申请人向申请人借款人民币188000元，贷款期限为30年，年利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率下浮15%执行，逾期贷款的罚息利率为合同约定利率上浮50%。同时，合同还约定被申请人以座落于东莞市南城区四环路南侧孚XX园4号楼1906号房产为个人住房抵押贷款合同项下贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。签订合同后，申请人于2008年2月14日履行了向被申请人发放贷款的义务。但在合同履行过程中，被申请人未能按照合同约定按时分期偿还贷款。截至2013年4月8日，已有9期未按时偿还贷款本息，累计欠申请人逾期本金2000.57元，利息7021元、复利237.35元、罚息58.21元。

根据个人住房抵押贷款合同的约定，被申请人未能依照合同约定的时间、金额及币种偿还本息，申请人可以依据合同第十六条的约定单方面宣布合同项下已发放贷款本金全部提前到期，并要求被申请人立即偿还到期本金并结算利息。同时，依据合同第十九条关于抵押权的行使的相关约定，申请人有权处理抵押物。为维护申请人的合法权益，申请人依据民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条，请求法院依法裁定拍卖被申请人提供的抵押物，即位于东莞市南城区四环路南侧孚XX园4号楼1906号房产，用于归还被申请人全部的借款本金175996.77元、利息7021.92元、复利237.35元、罚息58.21元，合计183314.25元（以上利息暂计至2013年3月8日，之后按《个人住房抵押贷款合同》第十七条规定的逾期贷款利率计收利息、复利、罚息至还清本息之日止）。

被申请人蓝某对申请人提交的证据予以确认，对本案主债权、抵押权的真实性、合法性均无异议，并确认自2012年6月20日至2013年3月8日，已连续9期未按时偿还贷款本息。

广东省东莞市第一人民法院经审查认为，被申请人以其购买的东莞市南城区四环路南侧孚XX园4号楼1906号房产为案涉贷款提供抵押担保，并于2008年2月14日在东莞市房地产交易所办理了商品房贷款抵押登记手续，该抵押权在形式上合法有效。申请人严格按照合同履行了发放贷款义务，主债权债务关系成立。在审查过程中，被申请人对本案主债权、抵押权的真实性、合法性均无异议，并确认自2012年6月20日至2013年3月8日，已连续9期未按时偿还贷款本息。被申请人蓝某已经连续3个月或累计6个月未按时足额还款，申请人有权依照法律规定的方式处理抵押物。因此，申请人关于拍卖、变卖涉案抵押物的申请符合法律规定，本院予以准许。依照物权法第一百九十五条，民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条之规定，裁定：拍卖、变卖被申请人蓝某名下位于东莞市南城区四环路南侧孚XX园4号楼1906号的房产。

长期以来，担保物权的实现除当事人协商解决之外，立法提供的公力救济途径只有诉讼程序。但通过诉讼程序实现担保物权与担保物权设立的初衷并不符合，已严重影响到担保物权迅速、便捷地实现。因而，2007年实施的物权法第一百九十五条、第二百零二条、第二百三十七条等，对担保物权的实现方式进行了拓展，区分了担保物权实体争议和担保物权实现方式。对于后者，在权利人自力救济不济的情况下，可以向法院直接申请拍卖、变卖。但立法上并未明确申请拍卖、变卖的程序，从而导致该规定形同虚设。2012年8月31日全国人大常委会对民事诉讼法进行修改，增加了实现担保物权特别程序，为物权法中“申请法院拍卖、变卖”提供了程序性规则支持。至此，可以说我国担保物权实现的非讼化进程基本完成。但是，民事诉讼法中仅有2条规定，尚无法为实践操作提供程序支持，对于申请主体、审查的方式、作出许可拍卖裁定的要件、裁定内容等都处于规定不明的状态，出现“徒法不足以自行”的尴尬局面。在此，本文以上述抵押权实现案件为例，就实现担保物权特别程序中的基础性问题予以探讨，以期从解释论角度对实现担保物权特别程序的适用提出些许建议。

一、适格主体的识别

实现担保物权特别程序与审判程序有本质不同，该程序解决的是担保物权实现方式的问题，因而当事人在称谓上不能沿用诉讼中原告、被告，而应以申请人、被申请人为其法定称谓为佳。

主体适格，是诉讼程序或非诉程序必须具备的要件之一。在实现担保物权特别程序中，申请人具备相应的诉讼权利能力和诉讼行为能力是确定无疑的，此外，还应当是正当的当事人，即具备申请人的资格。新修订的民事诉讼法中规定：“申请实现担保物权，担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律”，同样物权法第一百九十五条第二款中也规定：“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”；从条文文义解释上可知，抵押权人是适格的主体。本案的当事人恰恰都是合同约定的主体，没有出现合同约定主体与实际申请主体不一致的情形，因而也就不存在主体适格的判断问题。不过，实践中可能会出现抵押合同约定主体变更的情节，此时该如何确定非讼当事人？

对此，与一般的诉讼程序一样，在抵押权存续期间可能会发生抵押权法律关系主体变更，这里可以参照诉讼程序中的诉讼担当理论。如抵押人死亡，继承人即使未办理登记，“抵押权人可检附抵押人之继承人户籍誊本，声请法院对抵押人之继承人裁定准许拍卖抵押物继承人”。抵押权人死亡，其继承人“亦得声请法院准予拍卖抵押物，但须提出证据以资证明其因继承而取得抵押权始得为之的”。同理，破产管理人、财产代管人等都可以作为特别程序中的当事人。

二、审查程序

（一）形式审查为原则

物权法规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”言外之意，实现担保物权特别程序中，法官只是对抵押权实现方式争议进行裁断，而不能就抵押权是否有效等事关抵押关系成立与否进行判断。这是因为实现担保物权特别程序设立之初即以程序简略为特点，对当事人程序保障并不周全。因而，在该实现担保物权特别程序中，法官审查应当坚持形式审查原则，主要体现在法院只需要对主债权与抵押权形式的合法要件、债务是否届期未偿等问题进行审查，而不对抵押合同的效力以及抵押登记的相关资料做实质性判断。具体表现为：1.法院只能进行形式审查，而不能依职权审查实质事项；2.即使是在特别程序进行过程中，当事人就实质事项有所争执而提出主张、抗辩，法院也不得审查；3.关于主债权、抵押权等实质问题，应通过诉讼程序进行审理。

本案申请人XX银行股份有限公司东莞分行向法院提供了个人住房抵押贷款合同、商品房他项权登记证明、进账单、借款凭证、贷款详细信息查询单、贷款罚息及复利实时查询单等证据，法院在审查过程中只是就上述合同的合法性、完整性、有效性进行形式审查，并未就主债权、抵押权是否成立并生效的事实进行实体审查。并且在整个程序中，申请人与被申请人并未就主债权和抵押权成立与否等实体问题提起争执，审查过程一直处于形式审查的范畴。假使审查过程中被申请人主张主债权或抵押权不成立，则法院应当终止审查，直接裁定驳回申请，告知申请人可以通过诉讼方式进行救济。

（二）保障债务人、担保人的抗辩权

对于实现担保物权的特别程序，民事诉讼法并未就应以何种方式审查作出规定。目前，主流观点认为，公开听证为非必经程序，法院可以根据不同案情通过书面审查、调查取证、公开听证等方式来审查申请人的请求。但无论以何种方式进行审查，均要保障债务人、担保人的抗辩权，即应给予债务人、担保人对申请人的申请及材料予以回应、解释的机会，而不能单凭申请人的单方材料迳行处理。在本案审查中，法院及时通知被申请人（即本案担保人、债务人）在确定期日前发表意见。由于被申请人对申请事项及事实并无异议，法院进行职权探知，对是否准许的要件进行书面审查，而未举行听证。

（三）对审查过程中异议的处理

对被申请人异议的处理涉及两个问题：何种性质异议有效？法院是否先行初步审查？专家认为，被申请人只有提出实体方面的异议，也即是对主债务的真实性及有效性、登记情况、担保物权的成立、担保范围及数额、其他在先优先权、担保物权实现的条件等情形才能作为阻碍拍卖的事由，而诸如被申请人偿债能力等不能作为异议事由。这里尤其要注意的，法院应该主动审查担保物是否存在其他在先优先权，如果存在的，应驳回申请人的申请。同时，法院应对被申请人的异议事由进行初步审查，只有被申请人的异议让法官产生合理怀疑的，方能认为理由成立，驳回申请人的申请，由申请人另寻诉讼程序解决，从而避免被申请人滥用权利，拖延时间。

三、裁判结果

法官对拍卖、变卖抵押财产的申请进行审查后，认为事实清楚、主债权与抵押权形式合法有效的且主债务届期未受偿，即可作出许可拍卖、变卖抵押财产的裁定，并送达当事人，该裁定就可作为执行名义。对于事实不清楚、主债权或抵押权的成立不合法或是抵押人对前述实体权利存在争议的，应裁定驳回申请。

法院准许拍卖、变卖担保财产裁定的核心是担保财产的可变现性，因而该裁定在性质上是“对物执行名义”，“对物之执行名义，则以担保对象之特定财产为执行对象，藉物之责任，以实现债权。”所以在该裁定中必须载明拍卖、变卖担保财产的具体信息。但是，除记载担保物的信息外，在裁定中是否应列明申请相对人？关于这一点在理论上存在着争论：有学者认为，拍卖抵押权的裁定是对特定财产直接支配权的实现，只需载明抵押权人及应付拍卖之不动产即为准予拍卖之宣示，而不必列明申请相对人。但持反对观点的学者认为，在民事诉讼程序如有相对人者，其裁定通常均应载相对人，而非诉事件除非诉事件法有特别规定外，理论上应准用民事诉讼程序之规定，是其裁定自应列相对人，况如此较能保护抵押物所有人之权益之故。专家认为，为了便于在执行程序中当事人地位的对应，也为了案外人能清晰辨明财产变动的经过，应当在裁定中列明相对人，即在裁定书中列明申请人和被申请人个人信息。因此，该许可裁定中应当载明申请人、被申请人以及许可拍卖标的物的具体信息，并告知申请人可以依据此裁定申请强制执行。本案裁定结果为：“拍卖、变卖被申请人蓝某名下位于东莞市南城区四环路南侧孚XX园4号楼1906号的房产。申请人可依据本裁定书向人民法院申请执行。”

对上述裁定的效力，由于该裁定为特别程序裁定，进行的是形式审查，不对实体法上的法律关系确定，因而该裁定没有既判力，一经作出便具有执行力。并且，该裁定为终局性裁定，双方当事人如在裁定之后对于担保物权是否存在等实体问题产生争议的，可以通过诉讼程序予以解决，不存在重复诉讼等问题。

（姚勇刚；周兢 作者单位：广东省东莞市第一人民法院）

担保、担保物权、抵押权、质权、留置权